Рф форм ведения бизнеса — ООО и ЗАО
Учебные материалы


России форм ведения бизнеса — ООО и ЗАО



Карта сайта mnogo-skladov.ru
В. Г. Беляков


ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО И ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ — ДВЕ ФОРМЫ ВЕДЕНИЯ БИЗНЕСА: ОПЫТ СРАВНИТЕЛЬНОГО АНАЛИЗА


Введение


Настоящая статья посвящена сравнительному анализу двух наиболее распространенных в России форм ведения бизнеса — ООО и ЗАО. Обращение к данной тематике вызвано не только распространенностью этих форм, но и необходимостью разобраться в существенных преимуществах и недостатках этих форм, проанализировать риски и возможные потери, тем более что зачастую в управленческой и экономической литературе фактически ставиться знак равенства между этими двумя формами.
Кроме того, автор ставит задачу выявить те характеристики закрытых структур, которые имеют значение для сохранения и защиты бизнеса от недружественного поглощения.
.

^ Выбор организационно-правовой формы юридического лица


Возможны различные формы ведения бизнеса. Можно говорить о ведении бизнеса в качестве индивидуального предпринимателя, с использованием франчайзинга, через филиальную сеть. Но, например, при ведении бизнеса индивидуальным предпринимателем существует риск потери всего имущества, поскольку он отвечает перед кредиторами всем своим имуществом. Поэтому первый вопрос, на который должен ответить предприниматель, начиная бизнес, — какую форму ведения бизнеса (корпоративную или не корпоративную) ему нужно избрать? Наиболее распространенной формой является ведение бизнеса с использованием корпоративных форм (корпоративная форма ведения бизнеса). Для каждой из форм существуют свои плюсы и минусы. Если избирается корпоративная форма, то возникает вторая проблема: какую организационно- правовую форму (ОПФ) юридического лица следует предпочесть.
Существуют зарубежные и российские исследования, посвященные различным аспектам выбора юридической формы компании [Brickley, Dark, 1987; Damodaran, John, Liu, 1997; Deli, Varma, 2002; Березинец И.В., Ильина Ю.Б. 2008].
В нашей литературе достаточно много внимания уделяется характеристике отдельных ОПФ. Однако фактически нет работ, посвященных сравнительному анализу так называемых закрытых обществ с точки зрения их применения в бизнесе.
В теоретическом плане юристы считают, что «система правовых связей между участниками управления делами юридического лица и юридическим лицом, а в ряде случаев еще и между самими участниками, образует организационно-правовую форму юридического лица как правового явления» [Цепов, 2006, с. 65.] Поэтому с теоретических позиций отличие одного вида юридического лица от других видов заключается в специфике вышеуказанных связей. Как правило, для ведения бизнеса выбираются коммерческие юридические лица, хотя в отдельных сферах вполне (консалтинг, аудит, юридические, образовательные, медицинские услуги) успешно могут применяться и некоммерческие организации. При ведении бизнеса через группу фирм достаточно часто применяется «комплексный подход», когда в состав группы, наряду с коммерческими фирмами, включены и некоммерческие организации. Гражданский кодекс РФ в ст.50 к коммерческим организациям относит четыре группы юридических лиц:
- государственные и муниципальные унитарные предприятия;
- производственные кооперативы;
- хозяйственные товарищества;
- хозяйственные общества.
Последняя группа включает в себя Общества с ограниченной ответственностью (ООО), общества с дополнительной ответственностью (ОДО), акционерные общества (закрытые — ЗАО и открытые — ОАО).
Если рассмотреть коммерческие организации (товарищества и общества) с точки зрения предпринимательских рисков их участников ( с точки зрения ограничения ответственности их участников), то можно выстроить следующую цепочку (по мере убывания этого риска): полное товарищество — товарищество на вере — общество с дополнительной ответственностью — общество с ограниченной ответственностью — закрытое акционерное общество — открытое акционерное общество. В отличие от товариществ, общества как объединения капиталов не предполагают (хотя и не исключают) личного участия учредителей (участников) в своих делах, а потому допускают: во-первых, одновременное участие в нескольких обществах; во-вторых, участие в них любых лиц, а не только предпринимателей (индивидуальных или коммерческих юридических лиц). Что касается рисков, то участники товарищества несут неограниченную ответственность по долгам всем своим имуществом (за исключением вкладчиков коммандитных товариществ), а участники обществ несут только риск убытков (утраты внесенных вкладов), за исключением участников обществ с дополнительной ответственностью. На наш взгляд, именно минимальный предпринимательский риск участников (учредителей) являются одним из главных факторов, влияющих на выбор предпринимателя в пользу таких форм как ООО или АО.
Выбор организационно-правовой формы коммерческого юридического лица определяется, помимо указанного, еще несколькими факторами, среди которых можно выделить:

  • цели и задачи бизнеса, виды деятельности;

  • наличие ограничений, установленных законом;

  • необходимость дополнительных инвестиций в будущем;

  • необходимая степень «закрытости» юридического лица с точки зрения изменения состава учредителей (участников);

  • другие факторы, в том числе контроль над организацией со стороны учредителей, выбор системы налогообложения.

Одним из решающих факторов, на основании которого учредители выбирают ту или иную ОПФ, является фактор закрытости, создание дополнительных преград для стороннего участника при его вхождении в компанию.
Следует подчеркнуть, что в нашей стране существуют определенные ограничения свободы выбора организационно-правовой формы. Так, согласно ст.1 ФЗ № 395-1 от 2 декабря 1990г. «О банках и банковской деятельности», банки могут создаваться лишь в форме хозяйственных обществ.
Другое ограничение касается обществ: если число участников (акционеров) превышает 50, то данное ООО или ЗАО должно быть преобразовано в ОАО. Если компания создавалась в процессе приватизации, то наиболее вероятная ее организационно-правовая форма — ОАО1
В нашей литературе достаточно давно, в силу разных причин, наметилась тенденция к выработке некоего универсального термина для обозначения организаций, составляющих большинство среди участников коммерческого оборота и имеющих материальную базу в виде собственного имущества. В качестве такого универсального термина чаще всего речь идет о корпорации. В значительной степени данные разработки юристов связаны со все возрастающим значением таких социальных институтов, как корпоративное управление, корпоративное законодательство, корпоративные отношения.
С правовых позиций, не всякая компания (фирма) является корпорацией. Корпорация — это прежде всего коммерческое юридическое лицо в организационно-правовой форме общества. Но в нашей литературе существует и иное мнение. Так, Т. В. Кашанина [Корпоративное право…, 2007, с. 138] относит к корпорациям все хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации, фонды, ассоциации. Такой, достаточно широкий подход совершенно справедливо подвергся в нашей литературе критике [Могилевский, Самойлов, 2006, с. 23]. Данные авторы в своей фундаментальной работе, посвященной корпорациям в России, делают выводы, с которыми вполне можно согласиться. Они считают, что, во-первых, термин корпорация имеет несколько значений, наибольшее распространение среди них получили два значения — социальное и правовое. Во-вторых, правовое значение термина корпорация может выражаться в широком и узком смысле этого слова. В широком смысле слова, корпорация — это любое юридическое лицо, в котором присутствуют отношения членства (участия). В узком смысле корпорация — это юридическое лицо, в отношении которого его участники имеют обязательственные права; коммерческая организация с разделенным на доли учредителей (участников) уставным капиталом; юридическое лицо, в котором имущество, созданное за счет вкладов учредителей или произведенное (приобретенное), принадлежит ему на праве собственности. Кроме того, корпорация — это организация с четкой организационной структурой и наличием системы органов корпоративного управления [Могилевский, Самойлов, 2006, c. 28–30].
Все указанные характерные черты присущи лишь хозяйственным обществам. Такая позиция нашла отражение и в официальных документах. В первую очередь, речь идет о Кодексе корпоративного поведения. В специальном распоряжении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. №421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» указывается, что «корпоративное поведение — понятие, охватывающее разнообразные действия, связанные с управлением хозяйственными обществами».

^ Закрытые и открытые корпорации


При выборе формы ведения бизнеса с использованием корпоративных структур один из существенных вопросов: что предпочесть — открытую или закрытую структуру? К открытым структурам в полной мере можно отнести лишь ОАО, к закрытым — ООО и ЗАО. С практической и теоретической позиции значительный интерес представляют именно закрытые общества. Во-первых, значительная часть компаний в России существуют в виде так называемых закрытых компаний. Во-вторых, в науке управления фактически не рассмотрен вопрос об особенностях корпоративного управления в таких структурах. В-третьих, на практике зачастую ставится знак равенства между этими структурами, хотя они имеют существенные отличия.
Существует множество данных, позволяющих утверждать, что в России закрытые структуры превалируют над открытыми. Среди них следует отметить совместное российско-японское исследование «Корпоративное управление и интеграционные процессы в российской экономике», основанное на опросе топ-менеджеров порядка 800 российских компаний, обосновывающее распространенность в России закрытой формы акционерного общества (АО) [Березинец И.В., Ильина Ю.Б. 2008]. Исследователи пришли к выводу, что именно данная форма юридического лица наиболее соответствует современным условиям российского бизнеса [Ивасаки, 2006; 2007]. Статистические данные также подтверждают приоритет закрытых структур. Из таблицы, составленной на основе данных, размещенных на официальном сайте ФНС РФ, видно, что количественно ООО не только преобладают, но это единственная форма, демонстрирующая положительную динамику.
Таблица1.Количественная динамика ОПФ коммерческих юридических лиц с 20.07.2004 по 01.01.2005

Дата



На 20 июля 2004 г.



На 1 января 2005 г.



Всего юридических лиц

2 271 887

2 240 732

Всего коммерческих юридических лиц

1 643 259

1 648 942

Полные товарищества
Товарищества на вере
ООО и ОДО
Акционерные общества
(ЗАО и ОАО)
Производственные кооперативы
Унитарные предприятия
Прочие коммерческие организации

531
706
1 296 808
177 944
26 506
15 737
125 027

482
697
1 327 320 (780 091)*
163 583 (137 473)*
24 318
14 466
113 076

Таблица 1
Примечание: * Количество организаций, созданных до 1 января 2002 г.
По другим данным, число действующих юридических лиц по состоянию на 1 июня 2006 г. составило 3,7 млн, из них 85% — общества с ограниченной ответственностью и 8,2 % — акционерные общества [Корпоративное право, 2007, с. 91].
Несомненными достоинствами открытых структур (ОАО) являются:

  • легкий порядок входа и выхода из бизнеса;

  • акции ОАО могут быть предложены для продажи неограниченному кругу потенциальных инвесторов, что автоматически повышает цену их покупки, и следовательно, общий размер инвестиций;

  • построение развернутой системы корпоративного управления позволяет акционерам (в особенности владельцам крупных пакетов акций) дистанцироваться от решения текущих хозяйственных задач, передать их решение в руки профессиональных менеджеров, оставив за собой контроль и выработку стратегических решений.

Именно ОАО наиболее близко к классической форме предпринимательской корпорации американского типа, хотя прямого соответствия нет [Батлер, 1998].
Закрытые структуры отличаются следующими особенностями:

  • акции (паи, доли) распространяются среди ограниченного круга лиц;

  • передача акций (долей, паев) третьим лицам производится в особом порядке, действующие участники обладают так называемым преимущественным правом на приобретение этих акций (долей, паев);

  • как правило, существует упрощенная система корпоративного управления, может отсутствовать такой важнейший институт корпоративного управления, как совет директоров.

Рассмотрим различия между открытыми и закрытыми структурами на примере
акционерных обществ. По закону, существует одна организационно-правовая форма — АО, но в двух видах — ОАО и ЗАО. При этом с формально-юридических позиций ОАО – правило, ЗАО – исключение из правила.
Согласно ст. 2 ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Согласно ст. 7 того же закона, АО может быть открытым или закрытым, что отражается в его уставе и фирменном наименовании. Открытое общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу, а в определенных случаях — и закрытую подписку на акции. Число акционеров открытого общества не ограничено. В открытом обществе не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества. С точки зрения законодательства о ценных бумагах, ОАО можно подразделить на два вида: общества, эмиссия и (или) обращение акций которых требует утверждения проспекта ценных бумаг, и общества, эмиссия и (или) обращение акций которых не требует утверждения такового. Утверждение проспекта ценных бумаг необходимо при:
- проведении открытой подписки на акции;
- осуществлении закрытой подписки среди круга лиц, превышающего 500;
- публичном обращении эмиссионных ценных бумаг ( ст.19, ст.27б ФЗ « О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996г. № 39 ФЗ ).
Наличие проспекта влечет необходимость раскрывать информацию в форме ежеквартальных отчетов и сообщений о существенных фактах. Поскольку в отсутствие зарегистрированного проспекта эмиссионные ценные бумаги не могут размещаться по открытой подписке и публично обращаться, точнее назвать такое общество «полуоткрытым» [Цепов, 2006, с. 67] По мнению председателя комитета Госдумы по собственности В. Плескачевского, более 96% предприятий, функционирующих в организационно-правовой форме открытого акционерного общества, существует в этой форме необоснованно, поскольку не отвечает стандартам прозрачности компании и информационной открытости.2
По меркам фондовых рынков США, ЕС и Японии ситуация, когда лишь 0,1% формально публичных компаний дают 98% капитализации рынка, позволяет считать рынок неустойчивым [Рабуза, 2004, c. 125]. В результате такая ситуация затрудняет привлечение капитала, особенно долгосрочные вложения. В этой связи в начале 2006 г. МЭРТом была подготовлена Концепция развития корпоративного законодательства и концепция развития финансовых рынков. В феврале 2006 г. она была рассмотрена на правительственном совете по конкурентоспособности.
Общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц, признается закрытым обществом. Такое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Число акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти.
Акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права.
Ряд российских ученых считают, что существование закрытых акционерных обществ в их нынешнем виде экономически неоправданно и юридически необоснованно [Цепов, 2006, с. 67; Белов, Пестерева, 2002]. Другой представитель данного подхода, Д. В. Ломакин, пишет, что «существование конструкции закрытого общества в нашем законодательстве не имеет объективно обусловленных предпосылок, а механизм поддержания стабильного состава участников организации и сохранения доминирующего влияния отдельных членов может функционировать в обществах с ограниченной ответственностью» [Ломакин, 2002, с. 73–74]. Однако, по мнению других авторов, конструкция закрытого акционерного общества является вполне обоснованной и не нуждается в радикальном реформировании [Молотников, 2003, с. 12–13]. На наш взгляд, более оправданной является последняя точка зрения. Каждая из ОПФ имеет свою правовую и управленческую специфику, и хотя различия могут быть не столь существенны, у предпринимателей всегда должен быть выбор между различными альтернативными формами.
Как было указано выше, наиболее распространенной закрытой структурой в современной России является ООО.
Согласно ст. 2 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО), ООО признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов.
К самым существенным отличительным особенностям ООО можно отнести:

  • разделение уставного капитала на доли;

  • право каждого участника в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников;

  • право каждого участника продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале общества либо ее часть одному или нескольким участникам данного общества в порядке, предусмотренном законом и уставом общества;

  • продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества;

  • участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (части доли) участника общества по цене предложения третьему лицу

  • число участников общества не должно быть более пятидесяти (ст. 7 Закона об ООО).

Формально-юридические определения, содержащиеся в законах, позволяют сделать вывод о близости ЗАО и ООО. В главных чертах эта близость выражается в следующем:

  • закрытость обществ, так как вхождение новых лиц ограничено преимущественным правом участников (акционеров) на приобретения акций или долей, отчуждаемых другими участниками;

  • устанавливается равная предельная численность для каждого из названных обществ — не более 50 участников (акционеров), если количество участников (акционеров) превысило указанное число, общество должно быть преобразовано в ОАО;

  • действующее законодательство предусматривает также и одинаковый минимальный размер уставного капитала — 100 минимальных размеров оплаты труда;

  • участие заранее определенного числа ограниченного круга лиц;

  • право участника (акционера) на приобретения доли (акции) преимущественно перед третьими лицами;

  • обязанность публиковать отчетность лишь в случаях, специально указанных в законе;

  • в системе органов корпоративного управления Совет директоров может отсутствовать;

  • акционеры (участники) не отвечают по обязательствам общества, несут риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости внесенных вкладов или в пределах стоимости пакета акций;

  • ЗАО так же, как и ООО может быть создано одним учредителем, иметь одного участника (за исключением случаев, когда таким единственным участником является общество, созданное, в свою очередь только одним участником ст.88. 98 ГК РФ);

  • если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров (участников), то на них может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам общества (п. 3 ст. 3 Закона об АО, ст.3 Закона об ООО);

Однако стоит обратить внимание и на недостатки закрытых структур. Во-первых, сложный порядок реализации акций и долей в пользу третьих лиц ставит проблему источников финансирования, которая решается или за счет собственных средств, в том числе средств участников (акционеров), или за счет заемного капитала.
Во-вторых, замкнутость таких организаций порождает так называемую проблему двухсторонней монополии, суть которой состоит в том, что участник (акционер), выходящий из общества, может диктовать достаточно высокую цену за свои акции (доли), но в случае отказа общества от их приобретения сторонний покупатель неизбежно ( при вхождении в общество) столкнется с оппозицией со стороны оставшихся в обществе участников [Познер, 2004, с. 575]. Если развить данную идею известного американского автора применительно к российским закрытым структурам ООО, то крайним проявлением монополии (скорее односторонней) будет выход участника из ООО с требованием выплаты реальной стоимости доли, в том числе за счет продажи активов компании. Зачастую такой конфликт может привести к полному банкротству общества.
В-третьих, неразвитость системы корпоративного управления зачастую позволяет менеджерам закрытой компании практически полностью игнорировать интересы участников (акционеров, собственников). Особенно это проявляется в ООО — если в такой организации не создан совет директоров, генеральный директор фактически единолично управляет компанией, совмещая функции руководителя и органа корпоративного управления (обладает правом созыва общего собрания , выработки его повестки дня, хранит протоколы и т.п.).


edu 2018 год. Все права принадлежат их авторам! Главная